稼轩分享 | 电商主播与MCN机构之间的纠纷
电商主播与MCN机构之间涉及委托、行纪等多种合同法律关系，包括委托合同、行纪合同等合同关系。MCN机构提供的主要服务内容：为主播寻找合作机构，提供适合内容播放的平台资源，为主播宣传推广、协助主播涨粉、获取流量，安排商业变现的方式及渠道，与第三方进行商业接洽及谈判，代为维护及运营相关账号，策划及后期制作等后台支持，按约定分配支付相关收益等。主播常见的合同义务是持续有效的创作内容输出，在约定的时间按质按量完成直播工作，获得约定收益。如发生电商主播拒绝履行或未完全履行合同义务，MCN机构未依约提供相关资源或支付报酬，直播账号归属争议等法律纠纷，受《中华人民共和国民法典》及相关法律调整。本篇通过案例对电商主播与MCN机构之间最常见的涉及天价违约金的问题进行解读。
【案例简介】
2020年8月29日，XX公司作为甲方与乙方蒋某某签署《演艺合同》，载明：甲方根据本合同的约定担任乙方的独家经营管理公司（即独家经纪公司），双方同意，进行独家排他性的娱乐演艺业经纪管理合作；双方之间演艺经纪合作期限为1年，合作期限为2020年8月29日至2021年8月28日（该条后附手写文字“因个人原因，合同延长至2021年11月16日”）；合同签订之日起10日内，甲方一次性支付给乙方10万元直播分成预付款，如乙方当年总分成收益在20-50万元区间，双方自动续约1年，如乙方当年总分成收益在50-100万元区间，双方自动续约3年，如乙方当年总分成收益在100-300万元区间，双方自动续约5年，如乙方当年总分成收益超过300万元，双方自动续约10年；对于演艺活动的安排，甲方具有最终的决策权；乙方应服从甲方关于直播平台播出时间、内容等的安排，每天规定的时间段（15:00-2:00视为有效时段）直播5小时，每月规定直播25天，一个月直播不低于125小时，未经甲方事先书面许可，乙方不得为甲方指定范围以外的内容进行直播，不得以非甲方认可的名义进行直播，直播中不得出现非甲方或合同平台指定产品的介绍；乙方未遵守甲方为实施本合同而制定的规定和规划安排或者未严格实施甲方代理或代表乙方对外签订的合同，甲方有权要求乙方赔偿由此受到的直接和间接损失，包括但不限于前期投入、签约费用、向第三方的赔偿和甲方预期利润等，并有权依据乙方承诺2年内按照合同约定的每日时长和每月天数进行直播，要求如果乙方停播一天，甲方有权扣除乙方当月分成款1000元，作为乙方给甲方的损失赔偿，如果乙方单月停播3天以上的，算乙方严重违约，乙方需退还甲方预付分成款多预付的部分，并按照甲方预付给乙方金额的3倍作为甲方的赔偿；乙方履行本合同第一年内提出解约的，应向甲方支付违约金500万元；甲方的直接及间接损失包括但不限于乙方因违约行为而获得的所有收益，甲方所有前期的投入、乙方生活管理、推广宣传、包装、媒介、策略规划、作品创作及制作、出访和社交活动、签约和谈判费用、甲方向第三方的赔偿和甲方的预期收益等；双方合作过程中获知的对方任何商业秘密，在未取得对方书面同意之前，不得向其他任何第三方透露。诉讼中，双方确认该合同由XX公司草拟；手写部分为蒋某某书写。XX公司表示因蒋某某请假一个月，按照1:3的比例延长了合同期限。
同日，蒋某某签署《承诺书》，载明：每天有效直播时间段为当日下午16:00至次日凌晨4:00之间，非上述时间段进行的直播虽不会计入合同规定的每日直播时长，但在期间产生的直播收益可用于抵扣签约金或按规定分成；每天需在快手和抖音各发布1条以上的作品，作品发布时间为当日下午16:00至凌晨00:00，每少发1个作品罚款100元；直播中严禁挂播行为（长时间镜头里无人或持续低头玩手机），一经发现当日直播时长无效；主播直播时长及直播天数需严格遵守合同规定，每欠播1小时罚款200元。
2020年8月17日、8月31日，蒋某某出具收条，认可收到杜晓峰代XX公司向其预付的直播分成款2万元、8万元。
2021年3月1日，某律师事务所向蒋某某发送律师函，称蒋某某存在多次不服从工作正常安排、擅自挂播、乱播、违反保密协议、私下收取他人利益的行为，严重违反双方合同约定，要求承担相应的违约责任。
【裁判要旨】
1. 当事人实际损失是考量违约金过高或过低的基础，XX公司主张的违约金系自行酌减，酌减后的金额既包括惩罚性赔偿金和实际损失。一审法院综合考虑蒋某某赚取的直播收入未达到XX公司预付金额，XX公司对蒋某某生活管理、培训、拍摄等付出的费用，XX公司预期收益，蒋某某支付罚款的事实，蒋某某在缔约时交涉能力较弱等因素，将违约金酌定为15万元。
2. 演艺经纪合同系人身属性较强的合同，XX公司作为经纪方，在设置合同条款时以及人员管理时应当更加人性化，例如参考劳动法中的休息休假时间保障内容，保障主播的休息天数以及直播中间休息的时间。直播应当强化契约观念，一方面在签约时明确合同内容，另一方面强化诚信履约的意识。
3. 蒋某某签署的《承诺书》对于少发作品、欠播时长等行为约定了罚款事项，蒋某某因该行为的发生交纳了相应的罚款，并不影响XX公司依据《演艺合同》的约定向其主张违约责任。
【裁判要点】
本案中，XX公司与蒋某某签订的《演艺合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。蒋某某提出该《演艺合同》违约条款系加大其责任、免除XX公司责任的格式条款、应属无效的上诉意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。《演艺合同》明确对蒋某某直播时长、直播天数、直播时间段进行了约定，根据查明的事实，蒋某某在履行《演艺合同》过程中存在有效直播时长、天数不足及由他人代播等行为，构成违约，应当承担相应的违约责任。XX公司诉讼请求确认双方签署的《演艺合同》于起诉状送达之日即2021年6月20日解除，蒋某某于一审中予以同意，一审法院确认《演艺合同》于2021年6月20日解除，于法有据。现蒋某某于二审中要求改判《演艺合同》于2021年3月17日解除，与其自认的事实不符，本院不予支持。蒋某某签署的《承诺书》对于少发作品、欠播时长等行为约定了罚款事项，蒋某某因该行为的发生交纳了相应的罚款，并不影响XX公司依据《演艺合同》的约定向其主张违约责任。一审法院综合考虑蒋某某赚取的直播收入未达到XX公司预付金额，XX公司对蒋某某生活管理、培训、拍摄等付出的费用，XX公司预期收益，蒋某某支付罚款的事实，蒋某某在缔约时交涉能力较弱等因素，将违约金酌定为15万元，并无不妥，本院予以维持。蒋某某提出该违约金数额显失公平的上诉意见，本院不予采纳。
【实务总结】
MCN机构与主播纠纷合规建议：
1. 明确界定合同性质
MCN机构与主播在签订合同时，可以基于各自的目的及需求进行充分协商，从维护自身利益处罚，确定双方拟建立的法律关系。
2. 合理设置合同条款
如双方签署综合性经纪合同，MCN机构与主播应当对代理经纪范围、合同期限、权利义务、收益分配、成本承担、违约责任、知识产权、合同解除权、争议管辖等进行细化约定，确保合同条款能够全面、明晰地体现双方权利义务关系。
如双方签署劳动合同，则应当严格按照《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规的规定设置合同条款，保证主播作为劳动者的合法权益。
3. 谨慎考虑合作方式
如MCN机构与主播签署合同性质为综合性经纪合同，则建议MCN机构在合同履行过程中，降低主播对机构的人身从属性，减少对主播的管理制度约束，避免采用上班打卡、固定工作场所、时长考勤等具有用人单位性质的管理措施。同时对主播进行收益分配时，避免采用时长、出勤天数挂钩制度，尽量采取GMV点数、CPS/CPC分成等模式。如果双方建立劳动关系，则MCN机构应当严格遵守《劳动法》等相关法律法规的规定，依法制定规章制度，为主播缴纳社保，保证主播作为劳动者的合法权益。
4. 妥善保留履约证据
MCN机构与主播应当在履约过程中妥善留存履约证据，通过电子存证、公证等方式保全证据，包括保留内容制作的选题、文案、脚本、拍摄、修改、运营、推广、投流等，均保留好履约及费用支出凭证；沟通过程书面留痕或做好录音，聊天记录、邮箱邮件定期备份，以便厘清违约情形及损失赔偿额度。
编辑｜稼轩文编社
电商直播：
稼轩分享 | “双十一支付尾款享优惠”活动，你知多少？稼轩分享 | 商家与电子商务平台之间的纠纷
稼轩分享 | 直播平台涉及的法律风险指引稼轩分享 | MCN机构涉及的法律风险指引
稼轩分享 | 主播涉及的法律风险指引
稼轩分享 | 入驻商家的法律风险指引
稼轩分享 | 行业涉及主体性质分析稼轩分享 | MCN机构商业运营中常见法律问题“十问十答”（下）
稼轩分享 | MCN机构商业运营中常见法律问题“十问十答”（上）